Fideicomiso Público Central Termoeléctrica Punta
Catalina: nueva manzana de la discordia
Por Freddy Lara Felipe
25 de enero de 2022
El proyecto
Central Termoeléctrica Punta Catalina (CTPC), desde que fue esbozado, formulado,
ejecutado y puesto en operación ha sido piedra de escándalo, ora por las dudas
que trajo el proceso de licitación para su construcción, ora por el monto real
de las inversiones realizadas, ora por las sospechas de que el consorcio al que
se adjudicó el contrato de la obra pagó
sobornos para su consecución, o por
el manejo de las cenizas y ahora por la
intención del gobierno dominicano de administrar ese activo a través de un
fideicomiso público.
Esta
controversia, en la que parece que todos los dominicanos quieren participar, ha
surgido luego de que el pasado 11 de enero, la Cámara de Diputados aprobó en
única lectura el Contrato del Fideicomiso Público Central Termoeléctrica Punta
Catalina (Fideicomiso CTPC).
Resulta
extraña la reacción que han tenido diversas organizaciones de la sociedad civil
y los principales partidos de la oposición, porque desde el 16 de agosto del
2020, día de la toma de posesión del nuevo gobierno encabezado por el Presidente
Luis Abinader, ya se vislumbraban los profundos cambios que, en la gestión del
sector eléctrico gubernamental estaban en carpeta. Para que se vea con más
claridad lo que estamos afirmando, echemos un vistazo al Cuadro No.1 que
muestra la cronología de las decisiones del gobierno central en ese sentido.
Contexto Legal del Fideicomiso CTPC
Antes de
comentar las inquietudes externadas por los críticos al
proyecto de Fideicomiso CTPC es pertinente decir que el fideicomiso es un acto jurídico cuya
existencia se remonta al Derecho Romano, tiene una larga tradición en el
Derecho Anglosajón y está contemplado en las legislaciones de varios países del
continente americano, entre los que se encuentran: México, Argentina, Uruguay,
Colombia y Panamá, entre otros.
El vocablo fideicomiso viene del latín fideicommissum (de fides, fe y committere, encomendar). El
fideicomiso es en esencia un acto jurídico (Contrato) mediante la cual un
propietario (fideicomitente) transfiere la administración (no la cesión) de un
bien (patrimonio fideicomitido) a una entidad (fiduciaria) para beneficiar a
otra persona o entidad (fideicomisario). En algunos casos el fideicomitente y
el fideicomisario pueden ser la misma persona física o jurídica. El Contrato
del fideicomiso tiene el propósito de inmunizar el patrimonio fideicomitido de
los acreedores de quien los recibe y de asegurar que los recursos
fideicomitidos sean destinados estrictamente al objeto del fideicomiso
En la Republica Dominicana el Fideicomiso nunca estuvo contemplado en su
ordenamiento jurídico hasta que fue promulgada la Ley 189-11 para el Desarrollo
del Mercado Inmobiliario y Fideicomiso el 16 de julio del 2011 y el Decreto
95-12 del 2 de marzo del 2012 que establece el Reglamento para regular los
aspectos que en forma complementaria a la Ley 189-11 se requieren para el
funcionamiento de la figura del fideicomiso en sus diferentes modalidades.
El Fideicomiso Público CTPC está sustentado por la Ley 189-11,
su Reglamento de aplicación, el Decreto 538-21, El contrato de constitución
firmado entre el Estado dominicano a través de la CLICDEEE y la Fiduciaria
Reservas, y las aprobaciones de la Cámara de Diputados y del Senado de la
Republica. A continuación, se muestra el esquema conceptual del Fidecomiso CTPC.
El 13 de mayo del 2013 la CDEEE abrió el proceso de licitación para la
contratación de una firma especializada o un consorcio para el diseño,
suministro y construcción (EPC por sus siglas en ingles) de dos unidades de
generación de electricidad a carbón de 376 MW cada una a ser localizadas en el
Distrito Municipal Catalina, Provincia Peravia. El Contrato EPC fue adjudicado
por la CDEEE al Consorcio Odebrecht-Tecnimont-Estrella. Cabe señalar que de las
empresas que concursaron, el consorcio fue el único que cumplió, a juicio de la
CDEEE, con los requisitos exigidos en el pliego de la licitación. El Contrato
firmado entre el Consorcio y la CDEEE estipulaba que la inversión tendría un
monto US$1,945
millones, pero siete años después aumentó a US$2,340 millones.
Cuando en el primer semestre
del 2020 la CTPC comenzó a generar electricidad para alimentar el Sistema
Eléctrico Interconectado (SENI) lo hizo como propiedad de la CDEEE, es decir es
un patrimonio del Estado dominicano. Bajo esta condición ha estado operando hasta
ahora, durante este tiempo ha tenido dos administradores nombrados por decreto
del Poder Ejecutivo.
Como consecuencia del Decreto
342-20 por medio del cual declara de alto interés nacional la liquidación de la
CDEEE y se crea la Comisión de Liquidación de la CDEEE (CLICDEEE), ante el
hecho inminente de la desaparición de la CDEEE, su empresa matriz, la CTPC
quedaría en un limbo jurídico-administrativo, si el Estado no definía el nuevo
esquema de gestión de ese patrimonio.
Opciones de propiedad de la CTPC:
- El Estado sigue siendo el propietario absoluto de la CTPC.
- El Estado constituye la empresa CTPC con aportes frescos del sector privado, incluyendo fondos de la Seguridad Social, pero preservando más del 50% del capital accionario.
- El Estado se queda como accionista minoritario vendiendo la mayoria de las acciones de la cTPC al sector privado o a los fondos de inversión de la Seguridad Social.
- El Estado vende la totalidad del patrimonio d ela CTPC al sector privado
- El Estado sigue siendo el propietario absoluto del patrimonio de la CTPC.
Posibles modalidades de gestión de la
CTPC:
- Empresa pública de cervicio descentralizada gestionada por funcionarios públicos.
- Empresa pública de servicio descentralizada gestinada mediante contrato por un ente privado.
- Empresa pública dependiente de un organismo estatal.
- Empresa de generación electrica de capital privado con un contrato de vanta de energía a las EDES.
- Fideicomiso público.
Em
La intención declarada por voceros autorizados del
Gobierno dominicano y por propio Presidente Luis Abinader es la preservar a la
CTPC como un patrimonio público, administrado dentro de un régimen de fideicomiso
por los próximos 30 años. Esa decisión del Poder Ejecutivo fue tomada entre las
varias opciones que tenía, porque legalmente el Presidente de la Republica pudo
haber enviado al Congreso otra propuesta diferente, incluyendo una posible
participación de actores privados en el negocio de la CTPC.
Respondiendo a los
cuestionamientos
I. Sobre
la inconstitucionalidad del Contrato del Fideicomiso CTPC
El argumento
de inconstitucionalidad no resiste lo que dice el Artículo 128, numeral 2,
acápite (d) de la Constitución de la República Dominicana que se refiere a las
facultades del Presidente de la Republica que dice: “Celebrar
contratos, sometiéndolos a la aprobación del Congreso Nacional cuando contengan
disposiciones relativas a la afectación de las rentas nacionales, a la
enajenación de bienes del Estado, al levantamiento de empréstitos o cuando
estipulen exenciones de impuestos en general, de acuerdo con la Constitución.
El monto máximo para que dichos contratos y exenciones puedan ser suscritos por
el Presidente de la República sin aprobación congresual, será de doscientos
salarios mínimos del sector público”.
II.
Sobre
la privatización del patrimonio CTPC
La propia
definición de lo que es un Fideicomiso contenida en la Ley 189-11 en su
Artículo 3 hecha por tierra el argumento de la privatización del patrimonio
CTPC
“EI fideicomiso es
el acto mediante el cual una o varias personas, llamadas fideicomitentes,
transfieren derechos de propiedad u otros derechos reales o personales, a una o
varias personas jurídicas, llamadas fiduciarios, para la constitución de un
patrimonio separado, llamado patrimonio fideicomitido, cuya administración o
ejercicio de la fiducia será realizada por el o los fiduciarios según las
instrucciones del o de los fideicomitentes, en favor de una o varias personas,
llamadas fideicomisarios o beneficiarios, con la obligación de restituirlos a la
extinción de dicho acto, a la persona designada en el mismo o de conformidad
con la ley. El fideicomiso está basado en una relación de voluntad y confianza
mutua entre el fideicomitente y el fiduciario, mediante la cual este último
administra fielmente los bienes fideicomitidos, en estricto apego a las
instrucciones y a los requerimientos formulados por el fideicomitente”.
Veamos:
El fideicomitente o sea la persona
jurídica que hace la transferencia patrimonial es el Estado Dominicano a través
de la CLICDEEE creada por el Decreto 342-20.
La transferencia se hace a la
Fiduciaria Reservas que también es un ente estatal.
La entidad fideicomisaria o beneficiaria
lo es el Ministerio de Hacienda, es decir el Estado Dominicano.
Por lo tanto, el Patrimonio de la
CTPC no está siendo transferido a ninguna entidad privada y sus beneficios
tampoco.
Finalmente, para que sea posible la enajenación
o privatización futura del patrimonio estatal que constituye la CTPC, el Poder
Ejecutivo tendría que someter el proyecto de enajenación al Congreso quien lo
convertiría en Ley, de otra forma seria inconstitucional.
III. Sobre
los fundamentos legales que dificultan la preservación del patrimonio de la
CTPC fideicomitido
Refiriéndose a
los fundamentos legales del fideicomiso público, el señor Christian Molina
responde “Sí, la tiene. Aunque el fideicomiso público no se
encuentra expresamente definido en la Ley 189- 11, su artículo 62 establece la
posibilidad de que existan “otras clases de fideicomisos”, sujetos a las
condiciones generales de dicha ley. Además, lo cierto es que un fideicomiso
público es en esencia lo mismo que un fideicomiso de cualquier otra naturaleza,
con la particularidad de que (i) siempre tiene al Estado o a una entidad
de derecho público como fideicomitente; (ii) persigue un objetivo de interés
social; y (iii), a diferencia de un contrato de fideicomiso privado, el
contrato de fideicomiso público suscrito por el Estado se rige por el derecho
administrativo. Por otra parte, el
fideicomiso público sí se encuentra definido en el Reglamento 95-12, en su
artículo 4, como “aquel fideicomiso constituido por el Estado o cualquier entidad de Derecho
Público con respecto a bienes o derechos que formen parte de su patrimonio o
con el objetivo de gestionar, implementar o ejecutar obras o proyectos de
interés colectivo”’ (Christian Molina.El
fideicomiso público y Punta Catalina, Acento.22/01/2022).
IV. Sobre el poder del Comité Técnico y su pertinencia
Uno de los
aspectos más criticado del Contrato del Fideicomiso CTPC lo constituye el
Comité Técnico (CT). Los ataques a dicho CT se enfocan en su “omnipotencia” y
en las características de sus miembros.
Cabe
señalar que el Comité Técnico no es un invento de los que diseñaron el Contrato
del Fideicomiso CTPC, la existencia de Órganos Auxiliares del Fideicomiso es
contemplada en el Reglamento de Aplicación de la Ley 89-11 en su Artículo 23, literal h, cuyo
texto dice lo que sigue: ” En caso de que se contemple la existencia de
Juntas o Comités con carácter de auxiliares del fideicomiso, si por la
naturaleza del mismo se justifique, deberá señalarse en el acto constitutivo,
su forma de integración, atribuciones y normas de funcionamiento. En ningún caso dichas Juntas o Comités
sustituirán al fiduciario en sus labores administrativas ni podrá el fiduciario
eximirse de su responsabilidad ante tales órganos ni frente a terceros (las
negritas son de FLF), debiendo
siempre ejercer su labor como buen padre de familia”
En ese tenor es que se
crea el Comité Técnico como órgano auxiliar del FIDEICOMISO CTPC de conformidad
con los Decretos No.538-21 y 539-21; con las características, atribuciones y
facultades que se establecen en las clausulas decima (10ª) y decima primera
(11ª) del Contrato. Por lo tanto, los límites de las actuaciones del CT están
claramente definidos en el Contrato del FIDEICOMISO CTPC, este órgano auxiliar
tiene que rendir cuanta a la Fiduciaria Reservas.
Aun mas, en el numeral
10.9 del Contrato se establece que: “EL
FIDEICOMITENTE podrá remover en
cualquier momento (las negritas son
de FLF) sin alegar causas o justificaciones
algunas a los miembros del Comité Técnico. La designación del miembro sustituto
deberá ser realizada por el FIDEICOMITENTE dentro de un plazo máximo de (30)
treinta días…”
La realidad es que el
Comité Técnico, como instancia, es imprescindible para poder garantizar la
operación óptima de una empresa como la CTPC, cuya complejidad técnica, monto
invertido y valor monetario y estratégico de lo que produce requiere de una administración
de muy alto nivel. Para que se tenga una idea de lo que se trata vale decir que
la CTPC está en capacidad de generar más de 5,000 GWh de energía eléctrica cada
año que le permite obtener ingresos brutos de más US$600 millones por año y
comprar insumos (carbón mineral, cal, repuestos, etc.) por el orden de más de
$300 millones anuales. Para gestionar todo eso es necesario contar con la
estructura organizacional correspondiente y el
talento humano altamente
especializado.
La gestión de una
empresa con la complejidad de la CTPC no es posible realizarla por un grupo de
funcionarios públicos que tienen otras responsabilidades a su cargo, ni por el
personal de la Fiduciaria Reservas, cuya especialización es la gestión
financiera, no la ingeniería de planta, la ingeniería ambiental, la ingeniería
eléctrica o el control automático de procesos.
Visto esto, el contrato
del Fideicomiso CTPC puede ser perfeccionado con la introducción de cláusulas
que especifiquen las competencias requeridas a las personas para que puedan
formar parte del Comité Técnico y de la Unidad de Gerencia. Igualmente se debe
clarificar más la parte de rendición de cuentas para que esté aspecto no esté
sujeto a cualquier tipo de interpretación.
Por demás, procede destacar, que aun con las imperfecciones o falencias que pueda tener el Contrato, todo lo que haga el Comité de Compras está sujeto al escrutinio de la Fiduciaria y del Fideicomitente.
V. El Estado no tiene el control de los procesos de compras, contrataciones y endeudamiento que haga el Comité Técnico.
En el Contrato del FIDEICOMISO CTPC está previsto que
Comité Técnico creará una estructura auxiliar denominada Unidad de Gerencia, la
cual estará a cargo de un Director(a) Ejecutivo(a), y tendrá como objetivo
asesorarle en la toma de decisiones sobre los asuntos que el mismo
le encomiende, así también estará encargada de todas las funciones de ejecución
técnica, operativa, legal y financiera del FIDEICOMISO CTPC.
El Comité Técnico
establecerá la estructura correspondiente a la Unidad de Gerencia y designará
al Director(a) Ejecutivo(a) así como otras direcciones, gerencias y personal de
apoyo que entienda pertinente, fijar su remuneración y determinar las
facultades, funciones y responsabilidades de cada integrante.
La Unidad de
Gerencia tendrá bajo su responsabilidad algunas obligaciones muy relevantes
para el cumplimiento de los objetivos del FIDEICOMISO CTPC, entre esas
obligaciones están:
·
Confeccionar las
políticas de inversión y reinversión de recursos líquidos que se encuentren en
el patrimonio del FIDEICOMISO CTPC, en base a las inversiones permitidas
conforme se establece en la Cláusula Décima Séptima (17°) presente Contrato.
Dichas políticas serán aprobadas por el Comité Técnico y deberán ser sometidas
a LA FIDUCIARIA para fines de revisión e implementación.
·
Elaborar el Reglamento
Interno del FIDEICOMISO CTPC, así como los manuales, procesos, entre otros
documentos de la misma naturaleza, que sean requeridos para el funcionamiento
del FIDEICOMISO.
·
Elaborar el Reglamento
de Compras y Contrataciones del FIDEICOMISO, que establezca los procedimientos
y las formalidades que deberán observarse para la realización de los Procesos
de Compras y Contrataciones del FIDEICOMISO CTPC, observando los principios y
reglas generales de compras y contrataciones públicas. Asimismo, esta Unidad
quedará encargada de la elaboración de los Pliegos de Condiciones para la
realización de todos los procedimientos, así como de la elaboración de todos
los contratos, documentos y actos jurídicos necesarios para la realización de
los Procesos de Compras y Contrataciones que serán realizadas por el
FIDEICOMISO CTPC, debiendo someterlo los mismos a la aprobación del Comité
Técnico.
Todas las atribuciones del Comité Técnico, cuyo brazo ejecutor es la Unidad de Gerencia, son absolutamente necesarias para la gestión efectiva y eficaz de una empresa con las características de la CTPC y tienen que ser realizadas por un equipo de trabajo con las competencias necesarias. Esto no significa ese CT tenga la discrecionalidad para actuar sin ningún control, por eso está establecido en el mismo contrato que todas las acciones de esa unidad auxiliar tienen que ser sometidas a la FIDUCIARIA para fines de revisión e implementación, a su vez la FIDUCIARIA tiene que rendir cuenta al FIDEICOMITENTE, lo que significa un control absoluto de las operaciones de la CTPC por parte del Estado.
VI. La
figura del Fideicomitente Adherente es la vía para la privatización de la CTPC.
En el numeral
5.8 del Contrato del FIDEICOMISO CTPC se introduce la figura de los FIDEICOMITENTES
ADHERENTES, los cuales, para su incorporación, requieren de la aprobación del
Comité Técnico en representación de EL FIDEICOMITENTE.
Se establece que los Fideicomitentes
Adherentes podrían ser personas físicas o morales que realicen inversiones en
el FIDEICOMISO y quienes a tales fines deberán firmar un documento preparado
por LA FIDUCIARIA mediante el cual se adhieran en todos los aspectos al
presente Contrato. En dicho documento se hará constar el aporte de bienes o
derechos al Patrimonio Fideicomitido.
De acuerdo a la opinión de los
críticos del Contrato, la figura de los FIDEICOMITENTES
ADHERENTES es la puerta que quedo abierta para que, mediante cualquier
artilugio, el patrimonio que constituye la CTPC pase a manos privadas.
Esa posibilidad no puede descartarse,
pero para que eso ocurra se requeriría la colusión con tales propósitos de: el
Poder Ejecutivo, el Congreso Nacional, la Fiduciaria, el Comité Técnico y los
beneficiarios de esa transferencia.
Esa eventualidad podría subsanarse
introduciendo en el Contrato algunas cláusulas tendientes a blindar la posible
enajenación del patrimonio de la CTPC.
Dando por sentado que resulta
estratégico para el Estado dominicano mantener el control de la CTPC, se
introduciría una cláusula que limite la participación de cualquier
Fideicomitente adherente privado a menos del 50% del capital accionario, o
simplemente solo permitir Fideicomitentes adherentes de otras entidades
gubernamentales descentralizadas. No parece recomendable impedir que una
empresa pueda expandirse con el aporte de capitales frescos o con
endeudamientos que tiendan a su ampliación.
VII Sobre la sustitución de la Fiduciaria
La cláusula vigésima primera (21ª)
del Contrato de la FIDUCIARIA CTPC establece que:
” EL FIDEICOMITENTE podrá sustituir a LA FIDUCIARIA, con o sin causa,
mediante una comunicación escrita del Comité Técnico…” También está
contemplado en la cláusula vigésima segunda del Contrato que LA FIDUCIARIA
podrá renunciar en cualquier momento de la duración del presente Contrato sin
alegar causa alguna, comunicando por escrito su intención a EL FIDEICOMITENTE y
al Comité Técnico, con una anticipación no menor de noventa (90) días previos a
la fecha de la materialización de su renuncia.
El fantasma de la privatización
vuelve aflorar ante la posible sustitución de la Fiduciaria Reservas, propiedad
del Estado, por una fiduciaria privada. Esos temores no tienen mucha razón de
ser, porque, aunque EL FIDEICOMITENTE (el Estado dominicano) tiene la potestad
para sustituir a la Fiduciaria Reservas o esta renunciar a su compromiso
contractual, ambas posibilidades tienen muy poca probabilidad de ocurrencia y
en caso de que suceda, aun cuando la nueva fiduciaria sea de capital privado,
sus honorarios máximos están determinados por Ley, un máximo del 0.5% anual del
patrimonio fideicomitido, y en todo caso no puede violar el contrato sin caer
en un ilícito.
VIII.
Sobre el
Patrimonio CTPC y su valor
Las facilidades y equipos que
componen la Central Termoeléctrica Punta Catalina incluyen:
|
Dos(2) unidades de generación eléctrica con una
capacidad neta 337.39 MW cada |
|
Un (1) muelle carbonero con una capacidad máxima de
ochenta mil (80,000) toneladas |
|
Un (1) sistema de descarga y almacenamiento de carbón
completamente cerrados |
|
Un (1) Deposito de cenizas |
|
Un (1) Almacén central para repuestos |
|
Una (1) Planta de producción de agua desalinizada |
|
Una (1) Planta de tratamiento de aguas residuales |
|
Dos (2)Subestaciones eléctricas de 345 KV y 139 KV |
El valor de esos activos se estipuló en Dos Mil Trescientos Cuarenta Millones Quinientos Treinta y Siete Mil
Quinientos Setenta y Un Dólares de los Estados Unidos de América con 18/100
(USD$2,340,537.18), conforme lo establecido en el Contrato EPC y en el
Acuerdo para la Resolución Definitiva de Disputas Existentes y Finalización del
Proyecto Central Termoeléctrica Punta Catalina (CTPC) suscrito por la
Corporación Dominicana de Empresas Eléctricas Estatales (CDEEE) en representación
de Edenorte Dominicana, S. A. (EDENORTE); Edesur Dominicana, S. A. (EDESUR); y
la Empresa Distribuidora de Electricidad del Este, S. A. (EDEESTE) por un lado;
y el Consorcio Odebrecht - Tecnimont - Estrella integrado por: Constructora
Norberto Odebrecht, S.A.; Tecnimont S.P.A.
e Ingeniería Estrella, S.R.L.
A los activos señalados en el
párrafo anterior, se agregaron cuatro parcelas de terrenos con una extensión
superficial total de 1,364,284.85 m2, donde encuentran ubicadas las
facilidades de la Central Termoeléctrica Punta Catalina, las cuales fueron
adquiridas el 3 de marzo del 2020 por la CDEEE mediante contrato de
compra-venta a la COMPAÑÍA
ANÓNIMA DE EXPLOTACIONES INDUSTRIALES, S. Á(CAEI) por un monto de
US$6,991,924.09
También está incluida una flotilla
de vehículos que fue transferida desde la CDEEE.
Con respecto al valor de los activos de la
CTPC se han hecho muchas conjeturas y los que se oponen al Contrato del
FIDEICOMISO CTPC objetan al valor asignado al Patrimonio Fideicomisado y el
criterio utilizado para ello.
La auditoría financiera que esta por
realizarse, con casi toda seguridad, arrojará luz sobre los costos reales de la
construcción y equipamiento de la CTPC, lo que se determine a través de esa
auditoría, para lo único que servirá es para evidenciar posibles
irregularidades en los procesos de asignación de fondos y sobrevaluaciones.
Los hallazgos de ese estudio son irrelevantes para determinar el valor de mercado de la CTPC, eso solo podrá estimarse por medio de las proyecciones de flujos de efectivo durante la vida útil de la planta, la medición de los riesgos de inversión y otros criterios que caen dentro del ámbito del análisis de inversiones.
Conclusiones
ü La estrategia comunicacional del gobierno para la divulgación del fin y el propósito de la constitución del FIDEICOMISO CTPC no tuvo la intensidad y efectividad que el caso ameritaba.
ü La oposición aprovechó la debilidad de la estrategia de comunicación del gobierno para satanizar con fines políticos la constitución del FIDEICOMISO CTPC.
ü Algunos aspectos del Contrato del FIDEICOMISO CTPC pueden ser perfeccionados para despejar dudas.
ü Los montos invertidos en el proyecto CTPC son costos históricos, por lo tanto, son irrelevantes para determinar el valor de mercado de ese patrimonio.
ü El valor de mercado de la CTPC se podrá determinar en base a las proyecciones de financieras (ingresos y gastos) y el análisis de los riesgos de inversión.
ü
El esquema de administración del fideicomiso, entre las
opciones posibles, es la forma menos riesgosa de garantizar el patrimonio
estatal de la CTPC.
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